Le travail dissimulé est défini par les articles L8221-1 et suivants du Code du travail et se trouve constitué sous deux formes : • Par dissimulation d’activité
• Par dissimulation d’emploi salarié.
Ne pas s’immatriculer intentionnellement au registre du Commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers lorsque l’on exerce une activité à but lucratif constituera cette infraction, de la même façon que ne pas procéder aux déclarations qui doivent être faites aux organismes sociaux ou à l'administration fiscale.
Avoir recours à la publicité pour rechercher une clientèle, ne pas facturer les prestations ou utiliser du matériel professionnel pour effectuer des actes lucratifs fréquents, constitue un indice du travail illégal.
La dissimulation d’emploi salarié est, elle, constituée lorsque tout employeur (même non professionnel) se sera soustrait intentionnellement à l'accomplissement de la déclaration préalable à l'embauche, n’aura pas délivré les bulletins de paie ou se sera soustrait intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales.
L’élément intentionnel est indispensable à caractériser l’infraction conformément à l’article 121-3 du code Pénal : « Il n’y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre », que le juge devra rechercher dans les circonstances des faits et le qualifier.
A titre d’exemple, l’intention coupable a été retenue pour un retard d’un mois entre l’embauche et la déclaration tardive (Cass. Crim. 28 janvier 2014, n°12-85.251), pour un particulier qui avait employé à des travaux de jardinage et d'entretien de sa propriété, moyennant fourniture gratuite d'un logement, quatre personnes successivement sans avoir effectué de déclarations préalables à l'embauche, ni procédé aux différentes déclarations sociales ou fiscales obligatoires, ni délivré de bulletin de salaire. (Cass. crim., 25 mai 2004 : RJS 2004, n° 1309 ; Dr. soc. 2004, p. 898, obs. F. Duquesne), pour un employeur ayant sciemment omis de mentionner des heures supplémentaires (La simple absence de certaines heures de travail sur les bulletins de paie ne caractérisera pas l’élément intentionnel de l’infraction)
L’erreur peut être retenue, comme cela peut-être le cas de l’absence de délivrance de bulletins de paie non intentionnelle (Cass. Soc. 22 janvier 2014, n°09-42.672).
La question devient habituelle mais toujours difficile de savoir si l’infraction peut être constituée lorsqu'un collaborateur revendique la qualité de salarié.
Elle est d’importance, puisque ce collaborateur se trouve être, soit un salarié et devra faire l'objet d'une déclaration préalable à l’embauche, à défaut de laquelle son employeur sera condamné comme ayant commis l’infraction de dissimulation d’emploi salarié, soit un prestataire de service, qui, cette fois, pourra être lui-même poursuivi pour avoir commis l’infraction de dissimulation d’activité.
La Cour de Cassation vient encore de rappeler le critère essentiel de la relation de travail salarié pour des infirmiers libéraux travaillant comme remplaçants : le lien de subordination juridique déterminant l'existence d'un contrat de travail doit être caractérisé.
L’infraction de travail dissimulé est punie d’une peine d'emprisonnement d'une durée de trois ans, et d’une peine pécuniaire dont le maximum est fixé à 45 000 €, l’amende est toujours quintuplée si l’auteur est une personne morale.
Cass. Crim. 23 juin 2015, n° de pourvoi: 14-83023
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© Nathalie JAY, Avocat - La Réunion
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